論行政撤銷訴訟的性質(zhì)

———基于傳統(tǒng)訴訟類型“三分說”之思考

馬立群

*

內(nèi)容提要：我國19年制定的《行政訴訟法》已經(jīng)呈現(xiàn)諸多弊端和問題。尤其是立法設(shè)計之初，由于對行政撤銷訴訟的基本性質(zhì)與訴訟規(guī)律認(rèn)識不足，行政撤銷訴訟的本質(zhì)特征在行政訴訟立法與審判實踐中并沒有得到充分彰顯。概括而言，行政撤銷訴訟性質(zhì)上屬于形成訴訟，其立法設(shè)計應(yīng)遵循形成訴訟的程序規(guī)則；其訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中提出的行政行為違法并侵害其合法權(quán)益的權(quán)利主張；其訴訟判決具有形成力，既判力主觀范圍的確定應(yīng)遵循“既判力相對性”原則。

關(guān)鍵詞：行政撤銷訴訟；形成訴訟；訴訟標(biāo)的；形成力

一、問題的緣起

《楚辭·九辨》曰：“圓鑿而方枘兮，吾固知其齟齬而難入?！币饧?，方枘無法裝入圓鑿，比，無論是對域喻不同的事物相互齟齬，不能相容?？梢哉f，我國19年制定的《行政訴訟法》

外法制的移植，還是對民事訴訟法之借鑒，都存在異質(zhì)移植的明顯痕跡。

在民事訴訟中，以原告的權(quán)利主張以及獲得的判決效果為標(biāo)準(zhǔn)，可以將訴訟類型劃分為給付

。這三種訴訟類型與原告訴訟請訴訟、確認(rèn)訴訟和形成訴訟三類，此即傳統(tǒng)訴訟類型“三分說”

求密切相關(guān)，因此，被認(rèn)為是所有訴之基本類型。以此為標(biāo)準(zhǔn)，行政訴訟的類型，根據(jù)原告的訴

訟請求以及所要達(dá)到的判決目的，即要求判決被告作出一定的行為或財產(chǎn)為內(nèi)容的給付，或確認(rèn)特定的法律關(guān)系的狀態(tài)，以及創(chuàng)設(shè)、變更或消滅一定的法律關(guān)系，同樣可以區(qū)分為給付訴訟、確認(rèn)訴訟與形成訴訟三種基本類型。在民事訴訟制度發(fā)展史上，給付訴訟是產(chǎn)生最早亦是最為基本

〔1〕

的訴訟類型。而行政訴訟與之不同，撤銷訴訟是行政訴訟中最“古典”的訴訟種類，是行政

〔2〕

訴訟類型的基本形態(tài)。我國目前的行政訴訟法，從受案范圍、審查方式、舉證責(zé)任、判決形

式來看，主要的程序制度也是圍繞撤銷訴訟來設(shè)計的。在訴訟法理上，撤銷訴訟與確認(rèn)訴訟、給付訴訟、形成訴訟這三種類型中的哪一種相對應(yīng)，則涉及到行政撤銷訴訟的性質(zhì)判斷問題。在法理上正確認(rèn)識行政撤銷訴訟的性質(zhì)，是區(qū)別行政訴訟與民事訴訟，以及解釋行政訴訟現(xiàn)象、合理設(shè)置訴訟程序的前提。

*

西南大學(xué)行學(xué)院講師，法學(xué)博士。

：《民事訴訟法專論》，法律出版社2005年版，第171頁。〔1〕江偉［：《行政訴訟法》，莫光華譯，劉飛校，法律出版社2003年版，第211頁〔2〕德］弗里德赫爾穆·胡芬

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二、排除違法行政行為公定力之立法選擇

〔3〕

通過判決排除違法行政行為的公定力，是行政訴訟制度的基本任務(wù)。在立法中如何

設(shè)計排除違法行政行為公定力的訴訟形式，從而為行政相對人及第三人提供一套無漏洞且富有實效的救濟(jì)制度，則涉及到立法對各種訴訟種類的價值衡量與選擇。從國內(nèi)外現(xiàn)有的理論與立法來看，主要存在以下三種不同的認(rèn)識。

（一）給付訴訟說

給付訴訟，是指原告向提出的要求判令被告為一定給付內(nèi)容的訴訟類型。在德國行政訴訟法中，根據(jù)請求給付的內(nèi)容不同，給付訴訟通常包括課予義務(wù)訴訟與一般給付訴訟，前者是指請求判令被告作出行政處分或作出特定內(nèi)容行政處分的訴訟，而后者是要求判決被告向原告作出財產(chǎn)給付或行政處分以外的非財產(chǎn)給付的訴訟。

將旨在排除違法行政行為公定力的訴訟界定為給付訴訟的觀點，其立論基礎(chǔ)在于三權(quán)分立原則。根據(jù)三權(quán)分立原則，在行政訴訟中，司法機(jī)關(guān)并無直接撤銷行政機(jī)關(guān)作出的行政行為的權(quán)力，而應(yīng)判決被告行政機(jī)關(guān)自行撤銷，否則司法權(quán)即存在僭越行政權(quán)之嫌。這一觀點表現(xiàn)在行政訴訟程序立法中，即排除違法行政行為公定力的訴訟，應(yīng)設(shè)計為給付訴訟，由判決被告行政，“請求判命被告機(jī)關(guān)自行撤銷違法的行政行為。東吳大學(xué)林三欽教授在其講義中指出

〔4〕”自行撤銷（變更）行政處分的訴訟，應(yīng)為課予義務(wù)訴訟。但是，從目前世界范圍的立法來

看，較少有此類規(guī)定。該類立法方式僅在例外的情況下予以規(guī)定，例如第三人訴請行政機(jī)關(guān)行使撤銷權(quán)的情形。

（二）確認(rèn)訴訟說

確認(rèn)訴訟，是指原告請求確認(rèn)被爭議的行政行為是否違法、無效以及行律關(guān)系是否存在的一種訴訟形式。確認(rèn)訴訟追求通過判決的形式確認(rèn)當(dāng)事人之間爭議標(biāo)的的法律狀態(tài)，其判決并不包含給付內(nèi)容，同時也不具有創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷法律關(guān)系的效果。因而不同于給付訴訟與形成訴訟。

，“撤銷訴訟，乃求為德國學(xué)者M(jìn)artens認(rèn)為，撤銷訴訟具有確認(rèn)訴訟的性質(zhì)。該觀點認(rèn)為

〔5〕”日本學(xué)者三ケ月章認(rèn)為，行政撤銷訴訟是同時具有確定行政行確認(rèn)行政行為之違法性之訴。

為違法的確認(rèn)訴訟性質(zhì)與排除公定力的形成訴訟性質(zhì)的特別救濟(jì)訴訟，與民事訴訟法中的請求異

〔6〕

議訴訟相類似。日本學(xué)者白石健三認(rèn)為，將撤銷訴訟作為確認(rèn)訴訟來理解的觀點具有一定的

說服力。即“行政行為即使具有違法的瑕疵，在由判決撤銷之前被視為合法、有效，是基于在行為當(dāng)時關(guān)于合法要件的存在與否的判斷，賦予了行政廳的判斷以暫時的公定力。但是，該公定力是臨時的效力，其后保留了確定行為時合法要件是否存在的訴訟程序。在該程序中，當(dāng)然預(yù)定了若確認(rèn)了合法要件的不存在，才溯及當(dāng)初而喪失效力。所謂抗告訴訟，只能是對應(yīng)于對行政廳

〔7〕”所承認(rèn)的臨時的公定力而設(shè)置的、確定行為時是否存在合法要件的訴訟。此外，在訴訟法理

〔3〕行政行為公定力概念經(jīng)歷了從實體性公定力到程序性公定力的理論轉(zhuǎn)換，前者是以公權(quán)力的先驗優(yōu)越性原理為基礎(chǔ)，

而后者強(qiáng)調(diào)公定力概念的程序法屬性。程序性公定力概念將公權(quán)力的先驗優(yōu)越性因素予以剔除，使撤銷程序的排他性成為公定

：《行力的實定法基礎(chǔ)與核心內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，從行政訴訟的角度觀察，程序公定力的概念較為準(zhǔn)確。相關(guān)內(nèi)容參見：王天華——兼議我國公定力理論的發(fā)展進(jìn)路》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期。政行為公定力概念的源流—

〔4〕林三欽：東吳大學(xué)《行政訴訟法·行政訴訟類型》授課講義，第3頁。

：《行政撤銷訴訟之研究》，司印行1990年版，第129頁?！?〕葉百修、吳綺云：《日本行政訴訟法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第461頁?！?〕江利紅［：《行》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第308頁?！?〕日］鹽野宏

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當(dāng)代法學(xué)

，主張對法律要件存否的確認(rèn)是貫通于給付之訴、確認(rèn)上，有一種觀點稱為“確認(rèn)之訴原型觀”

。在給付之訴和形成之訴中，必須首先對給付請求權(quán)和形之訴和形成之訴的“訴訟之基本”

〔8〕

成要件是否存在做出判斷，因此可以說這兩類訴訟都具有確認(rèn)之訴的性質(zhì)。從這個角度講，〔9〕形成訴訟可以并入確認(rèn)訴訟，而無單獨存在的必要。因此，可以通過確認(rèn)判決排除違法

行政行為的公定力。但是，確認(rèn)訴訟原型觀并未獲得學(xué)界的普遍認(rèn)可，批判者認(rèn)為確認(rèn)訴訟原型

〔10〕，忽視了訴訟類型自身的差異性。觀“將個別訴訟之目的與訴訟制度之目的同一化”

（三）形成訴訟說

形成訴訟，是指原告要求判決變更或消滅一定法律關(guān)系的訴訟類型。形成訴訟包含所有

〔11〕

在民事實體法上，原告請求以判決直接創(chuàng)設(shè)、變更或消滅當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的訴訟。

，我國民法學(xué)界也已經(jīng)普遍接受這一這種變動和消滅一定法律狀態(tài)的實體權(quán)利被稱為“形成權(quán)”

〔12〕。概念，以此為基礎(chǔ)的訴的具體形式相應(yīng)地被稱為“形成訴訟”目前，法系國家和地區(qū)行

政訴訟基本都通過撤銷訴訟來排除違法行政行為的公定力。在學(xué)理上，撤銷訴訟作為形成訴訟的一種亦被法系國家所普遍認(rèn)可。該觀點認(rèn)為，行政行為即便有瑕疵，除屬當(dāng)然無效的情形

〔13〕

外，需要以訴訟判決加以撤消后，才能否定其效力。我國學(xué)理界在探討行政訴訟類型時，也

普遍認(rèn)為撤銷訴訟本質(zhì)上是形成之訴的一種，但對其審查方式、訴訟標(biāo)的、判決效力等特殊性問

〔14〕題則討論較少。

（四）本文觀點

形成訴訟，是原告主張其基于一定的形成權(quán)或形成要件，為使現(xiàn)存的法律關(guān)系發(fā)生變動，請求以判決的形式宣告法律關(guān)系發(fā)生變動的訴訟形式。在學(xué)理上，形成之訴又稱為“變更之。形成之訴并非法律概念，我國民事訴訟法與行政訴訟法中也無“形成之訴”或“創(chuàng)設(shè)之訴”

訴”這一術(shù)語。由于各國行政訴訟制度產(chǎn)生的政治與歷史背景不同，行政撤銷訴訟的適用范圍、審查對象、審查方式等事項的規(guī)定也有所差異。上述三種立法方式都可以達(dá)到對當(dāng)事利保護(hù)的目的，但這三種立法方式所產(chǎn)生的效果存在明顯的差別。本文認(rèn)為，從我國目前的行政訴訟立法設(shè)計來看，將行政撤銷訴訟界定為形成訴訟較為準(zhǔn)確。

其一，從權(quán)利救濟(jì)的角度考察。行政行為一經(jīng)作出即具有公定力，在行政實體法上，當(dāng)事人對作出行政行為的行政主體并不享有直接的撤銷請求權(quán)，且無權(quán)自行否認(rèn)其效力。行政相對人或第三人要消滅或終止已生效行政行為的效力，只有通過嚴(yán)格的復(fù)議或訴訟程序才能使行律關(guān)系發(fā)生變更。如果將此類訴訟設(shè)計為給付訴訟，即使原告獲得勝訴判決，只要行政機(jī)關(guān)抗拒執(zhí)行，公民的權(quán)益就無法獲得及時的救濟(jì)。而形成之訴在各種訴訟類型中的優(yōu)勢就在于其形成判決所產(chǎn)生的形成力，即通過裁判直接消滅既存生效的法律關(guān)系，從而達(dá)到形成效果。這樣可以最迅速、最徹底地排除違法行政行為的公定力，避免被告行政機(jī)關(guān)怠于履行判決而對原告造成更進(jìn)一步的侵害。在此需要說明的是，行政撤銷訴訟的作用并不限于排除違法行政行為的公定力，同時也具有消除行政行為本身存在的作用。因此，不能簡單地將撤銷訴訟定義為行政行為的公定力排除訴訟。

：《民事訴訟標(biāo)的理論研究》，法律出版社2003年版，第37－38頁。〔8〕李龍

：《形成之訴存在嗎？———對訴訟類型傳統(tǒng)理論的質(zhì)疑》，《法學(xué)家》2007年第4期?！?〕陳桂明、李仕春［：《民事訴訟法———制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第70頁。〔10〕日］高橋宏志：《行政訴訟之形成訴訟》，《月旦法學(xué)教室》，2009年第1期，第19頁?！?1〕張文郁：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第38頁?！?2〕張衛(wèi)平，葉百修、吳綺云書，第129頁。〔13〕前引〔5〕

：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第121頁；章志遠(yuǎn)：〔14〕馬懷德主編2007年版，第104頁。

《行政訴訟類型構(gòu)造研究》，法律出版社

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其二，從法律關(guān)系的穩(wěn)定性角度觀察。行政行為涉及到公共利益，行政行為的效力及其涵攝

范圍，通常是相對人及第三人從事民事活動及其他法律行為的依據(jù)，也是審理民事及刑事等交叉案件的前提。此外，部分行政行為具有多元的效力，涉及到直接或間接第三人的法律利益。因此，立法者選擇形成訴訟解決爭議事件之最主要理由，在于使既存法律關(guān)系趨于安定或有對多

〔15〕

數(shù)關(guān)系人予以劃一處理必要之故。

其三，從訴訟類型的功能選擇觀察。在行政訴訟上，通常只有在上下隸屬關(guān)系中所發(fā)生的爭

議，才可以提起撤銷訴訟。在實體法上，行政行為通常根據(jù)行政主體的單方意志產(chǎn)生，行律關(guān)系的主體間具有不對等性。撤銷訴訟旨在原告借助的力量，變更現(xiàn)有的法律關(guān)系，相對于其他訴訟類型，撤銷訴訟具有優(yōu)先性與排他性。在撤銷訴訟中，當(dāng)事人對已經(jīng)成立的或現(xiàn)存的行律關(guān)系沒有爭議，而僅對是否變動該法律關(guān)系存在爭議。而確認(rèn)訴訟是當(dāng)事人對于現(xiàn)存的行律關(guān)系是否存在或是否成立存在爭議，原告請求予以確認(rèn)的訴訟類型。相對于撤銷訴訟，確認(rèn)訴訟具有補(bǔ)充性。在行政行為不具有可撤銷的內(nèi)容而存在違法后果時，此時當(dāng)事人應(yīng)提出確認(rèn)訴訟以保護(hù)其法律上的利益。

在此需要強(qiáng)調(diào)的是，認(rèn)為行政撤銷訴訟違背權(quán)力分立原則，導(dǎo)致司法權(quán)僭越行政權(quán)這一疑慮，并不存在。在德國，由行院法所架構(gòu)的現(xiàn)行行政訴訟體系，內(nèi)在上原已寓含有關(guān)撤銷行政機(jī)關(guān)違法作成的法律行為，不論行政處分或其他，原則上應(yīng)以（消極）形成訴訟來達(dá)成訴訟

〔16〕。目的價值秩序

三、行政撤銷訴訟的性質(zhì)及其衍生問題

（一）形成訴訟法定主義與行政撤銷訴訟

形成訴訟法定主義原則，亦稱為形成訴訟列舉主義原則，亦即形成之訴的提起，必須是在法

〔17〕

律有特別規(guī)定的情況才允許。形成訴訟法定主義是民法上設(shè)定形成權(quán)行使方式的基本原則。如果實體法中規(guī)定，權(quán)利人可以直接向?qū)Ψ揭砸馑急硎痉绞叫惺蛊湫纬蓹?quán)而使既存的法律狀態(tài)發(fā)

生變動的，則沒有必要提起形成之訴，例如我國《合同法》第94條規(guī)定的合同解除權(quán)之行使。而根據(jù)實體法規(guī)定，權(quán)利人必須利用訴訟的方法，始能行使其形成權(quán)，并由作出形成判決，才能使法律狀態(tài)發(fā)生變動效果的，則可以提起形成之訴，例如離婚之訴。

形成訴訟法定主義在民事訴訟法上的適用，其理論基礎(chǔ)在于私法自治。根據(jù)私法自治原則，當(dāng)事人民事權(quán)利的行使根據(jù)其意思表示的方式作出。而在某些特殊的情形中，基于保護(hù)公共利益及私法秩序的需要，立法將特定法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)、變更及消滅，規(guī)定由以形成判決的方式予以確定。因此，在私法關(guān)系中，形成訴訟僅以法定例外的形式在立法中列舉規(guī)定。否則，當(dāng)事人私法上的自治權(quán)將被所取代，私法自治原則也會因此而被破壞。

與民事法律關(guān)系不同，大多數(shù)情況下，行政主體與相對人屬于命令與服從關(guān)系，行律關(guān)系屬于一種上下從屬關(guān)系。一方面代表國家的行政機(jī)關(guān)通過單方的法律行為與相對人產(chǎn)生關(guān)系；另一方面，相對人在對行政行為不服時，只能通過形成訴訟提起救濟(jì)，從而借助形成判決的力量將行政機(jī)關(guān)違法所形成的法律關(guān)系摧毀。因此在行政訴訟中，并不存在“形成訴訟法定主

〔18〕。義”

：《行》，中國法制出版社2002年版，第1345頁?！?5〕翁岳生主編

：《一般形成訴訟———德國行政訴訟法上之爭議問題》，《當(dāng)代公法新論》（下），元照出版公司2002年版，第〔16〕林明昕88頁。

：《民事訴訟法》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第21頁?！?7〕趙鋼、占善剛、劉學(xué)在，林明昕文，第88頁。〔18〕前引〔16〕

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當(dāng)代法學(xué)

但是，在行政訴訟中，除了撤銷訴訟以外，是否允許當(dāng)事人提出其他種類的形成訴訟（即一般形成訴訟，如變更訴訟），在學(xué)理界存在爭議。德國及我國地區(qū)實務(wù)及理論界通說認(rèn)為，一般形成訴訟之提起需要有法律明文規(guī)定，亦即公民行使權(quán)利的方式應(yīng)依法律規(guī)定，如果依據(jù)法律（實體法、程序法或訴訟法）規(guī)定，公民應(yīng)通過形成訴訟的方式行使其權(quán)利時，始得提起形成訴訟。否則，在欠缺法律明文規(guī)定的情況下，由行院以形成判決直接創(chuàng)設(shè)、變更或消

〔19〕

滅行上之法律關(guān)系，將造成司法積極介入行政，違背權(quán)力分立之原則。因此，除撤銷訴訟外，是否有其他形成訴訟存在，應(yīng)取決于法律明文規(guī)定，即僅在行政撤銷訴訟以外的領(lǐng)域，適用形成訴訟法定主義原則。

（二）行政撤銷訴訟中的權(quán)利主張1．訴訟標(biāo)的

行政訴訟標(biāo)的，作為審理和判決的對象，是原告在行政訴訟中提出的權(quán)利主張或者原告向提出的具體裁判請求。行政撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的在學(xué)理上有不同的觀點，主要包括實體法角度與訴訟法角度兩個層面的界定。其中實體法的觀點包括違法性說、撤銷請求權(quán)說、權(quán)利主張

〔20〕

如果僅從概念分析，行政訴訟標(biāo)的說；訴訟法的觀點包括一分支說、二分支說及三分支說。

僅屬于訴訟法上的技術(shù)性概念，以此來確定審判對象以及客觀訴之變更與合并等程序問題。然

而，如前所述，無論行政訴訟還是民事訴訟，都不是以自我存在為目的的，其除了具有自身存在的程序價值外，更重要的在于保障實體法上的權(quán)利與義務(wù)得以實現(xiàn)。否則，訴訟的判決將無所依歸。

行政訴訟制度是“有權(quán)利必有救濟(jì)”原則的制度性保障，公民在實體法上的權(quán)利以及實體法上行政行為的合法性要件，應(yīng)為行政訴訟標(biāo)的之內(nèi)核。因此，本文趨向于實體法說，認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的應(yīng)為原告根據(jù)實體法規(guī)范，向提出的行政行為違法并侵害自己合法權(quán)益的權(quán)利主張。行政訴訟標(biāo)的，應(yīng)包含“行政行為的違法性”和“原告的權(quán)利主張”兩個基本的要素。采用權(quán)利主張說的難點在于，如何識別行政相對人及第三人在行上享有的權(quán)利。

2．權(quán)利基礎(chǔ)

行政訴訟作為一種救濟(jì)制度，是“有權(quán)利必有救濟(jì)”原則的制度性保障。而救濟(jì)應(yīng)是指對

〔21〕

原告在行政訴訟中權(quán)利的補(bǔ)救，它是在權(quán)利可能或已經(jīng)受到損害的情況下所實施或給予的。

提出撤銷違法行政行為的訴訟請求，不僅是一種訴訟請求權(quán)，同時也涵蓋了實體權(quán)利主張。

在行政撤銷訴訟中，原告提出的權(quán)利主張是否成立是其獲得勝訴判決的前提，應(yīng)為審理和裁判的對象，應(yīng)根據(jù)原告提出的訴訟請求作出裁判，遵守訴判一致原則。這一點行政訴訟與民事訴訟并不存在實質(zhì)的差異。比較特殊的是，在行政撤銷訴訟中，當(dāng)事人主張的權(quán)利內(nèi)容較民事訴訟有所不同，其本質(zhì)源于民事實體法上的權(quán)利與行上的權(quán)利基礎(chǔ)不同。那么，公民在行上享有哪些權(quán)利？是否可以對其進(jìn)行體系劃分？就目前學(xué)界的劃分方式而言，主要有具體列舉與抽象概括兩種方式。例如，姜明安教授將行政相對人在行律關(guān)系中享有的權(quán)利劃

〔22〕

分為申請權(quán)、參與權(quán)、正當(dāng)程序權(quán)、申請復(fù)議權(quán)、提起行政訴訟權(quán)、請求國家賠償權(quán)等十類。

〔23〕

周佑勇教授將其概括為行政參與權(quán)、行政受益權(quán)、行政保護(hù)權(quán)三類。國內(nèi)學(xué)者就行上權(quán)利的研究，對充實行政實體法研究，構(gòu)建行律體系無疑具有重要的作用。但是，上述分類都

，張文郁文，第20頁?！?9〕前引〔11〕

：《論行政訴訟標(biāo)的———以行政撤銷訴訟為中心的考察》，《南京大學(xué)法律評論》（2011年第1卷），第106－121〔20〕馬立群頁。

：《行政救濟(jì)基本理論問題研究》，《中國法學(xué)》1999年第1期。〔21〕林莉紅

：《行與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第165－167頁。〔22〕姜明安主編：《行原論》，中國方正出版社2005年版，第38－39頁?！?3〕周佑勇

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是從實體法角度對公民行上的權(quán)利在靜態(tài)層面劃分，缺乏與行政訴訟制度的有效銜接。

行規(guī)范是以“明確行政機(jī)關(guān)的權(quán)力范圍”和“公民在行上的義務(wù)”為核心的規(guī)范構(gòu)造，行體系并非是以權(quán)利為中心的構(gòu)造。如何對行上的權(quán)利進(jìn)行分類，從而與救濟(jì)相銜接，是行上的一大課題。地區(qū)吳庚教授認(rèn)為，根據(jù)權(quán)利的作用標(biāo)準(zhǔn)，可以將行權(quán)

〔24〕

這一借鑒民法的分類方法對行政實體法與訴訟法的利劃分為請求權(quán)、形成權(quán)與支配權(quán)三類。

連接具有重要的意義。在民事訴訟中，在形成權(quán)出現(xiàn)以前，學(xué)理界通常將請求權(quán)與支配權(quán)分別與

〔25〕

給付之訴和確認(rèn)之訴對應(yīng)起來，民法上的形成權(quán)制度完備之后才出現(xiàn)形成之訴。依此類推，

在行政訴訟中，給付訴訟對應(yīng)當(dāng)事人實體法上的給付請求權(quán)，撤銷訴訟對應(yīng)當(dāng)事人實體法上的形成權(quán)，確認(rèn)訴訟對應(yīng)當(dāng)事人實體法上的支配權(quán)。在民法上，根據(jù)形成權(quán)行使的方式，可以將形成權(quán)分為非通過訴訟而行使的形成權(quán)和通過訴訟而行使的形成權(quán)。前者是指權(quán)利人僅通過個人的意思表示，在相對人了解或到達(dá)相對人時發(fā)生效力；而在后者中權(quán)利人必須要到提起訴訟，經(jīng)過的確認(rèn)才能發(fā)生法律變動的法律效果。例如法定撤銷權(quán)的行使，必須通過訴訟經(jīng)過確

〔26〕

認(rèn)，才能最終使合同撤銷，此種形成權(quán)是形成權(quán)的例外形式。如果說通過訴訟方式行使形成權(quán)在民法上屬于例外形式的話，在行上則屬于常態(tài)，因為基于行政行為公益性之特征，鮮有法律會賦予公民單方面否決行政行為效力的權(quán)利。

此外，行政撤銷訴訟大多屬于侵權(quán)訴訟，通常是違法行政行為侵犯了相對人及第三人私法或公法上的權(quán)利。從這一角度出發(fā)，當(dāng)事人提起撤銷訴訟以排除權(quán)利侵害，其實體法依據(jù)亦類似于民法上派生于支配權(quán)的排除侵害請求權(quán)。不同的是，在行上，這類排除侵害請求權(quán)法律通常規(guī)定應(yīng)通過訴訟的方式來行使。原告主張之訴合法，且其主張撤銷行政處分的實體法上請求權(quán)依法成立，其訴為有理由，應(yīng)以判決撤銷違法之行政處分。認(rèn)為行政撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的為實體法上撤銷請求權(quán)的觀點即是從這一角度來論證的，即認(rèn)為“審查撤銷訴訟有無理由的核心部分，

〔27〕。是原告主張撤銷行政處分的實體法上的請求權(quán)”

在行政訴訴訟制度中，撤銷訴訟是根據(jù)判決使行律關(guān)系變動的訴訟類型，撤銷訴訟

類似于民事訴訟中的形成之訴，即特定形成權(quán)的行使需要通過提起訴訟，通過作成判決使法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的訴訟形式。德國學(xué)者認(rèn)為，撤銷之訴是“以通過撤銷為原告設(shè)定負(fù)

〔28〕。日本也有學(xué)者認(rèn)為，撤銷訴訟之機(jī)能在于消滅行政處分之擔(dān)的行政行為的方式來形成權(quán)利”

效力，與私法上之形成訴訟相類似，故認(rèn)為撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的為原告實體法上的形成權(quán)或形成〔29〕

要件。探討原告在行政實體法上權(quán)利的意義在于：行政撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的，即審理和裁判的對象，應(yīng)包含“行政行為的違法性”和“原告的權(quán)利主張”兩個基本的要素。因此，原

告的權(quán)利是否受到實際損害，以及哪種權(quán)利受到何種程度損害，應(yīng)為審理與裁判的內(nèi)容，而非原告起訴時審查的內(nèi)容。

3．形成理由

“形成理由”是指作為形成權(quán)基礎(chǔ)的，在訴訟中當(dāng)事人主張行使形成權(quán)的條件。在民事訴訟中，形成理由的內(nèi)容大多都是由實體法律直接規(guī)定的。通常來講，相較于給付訴訟、確認(rèn)訴訟，形成訴訟具有個別性。形成訴訟的形成理由，通常由單行法律予以個別規(guī)定。我國《行政訴訟法》第條第1款第2項規(guī)定：具體行政行為因主要證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯誤，違反法

：《行之理論與實用》，三民書局2008年版，第158頁?！?4〕吳庚，江偉書，第171頁?！?5〕前引〔1〕

：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第226頁?！?6〕王利民，翁岳生書，第1441—1443頁。〔27〕前引〔15〕，弗里德赫爾穆·胡芬書，第211頁。〔28〕前引〔2〕

［：《行政訴訟之訴訟標(biāo)的》，陳清秀譯，《憲政時代》1990年第16卷2期?！?9〕日］宮崎良夫

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當(dāng)代法學(xué)

定程序，超越職權(quán)以及濫用職權(quán)，人民可以判決撤銷或部分撤銷。而上述撤銷要件是否滿足，需要根據(jù)實體法律要件以及法律事實予以判斷。這與民事訴訟法上的形成訴訟相類似。

（三）行政撤銷訴訟與判決的形成力

判決的效力，是法律上賦予生效判決拘束當(dāng)事人和其他主體的強(qiáng)制力，其目的旨在確立判決的終局性，從而定紛止?fàn)帯Ｔ谛姓V訟中，判決的效力主要包括拘束力、既判力、形成力和執(zhí)行力四類。形成力是指通過撤銷判決使行政行為的效力溯及既往地喪失的效力，在行政訴訟中，具有形成效力的判決主要包括撤銷判決與變更判決。在撤銷訴訟中，原告勝訴的，即判決撤銷行政機(jī)關(guān)作出的行政行為的請求時，此判決為形成判決。原告敗訴的，即判決維持原行政行為，此判決為確認(rèn)判決。

1．判決形成力之基準(zhǔn)時

在形成之訴中，原告勝訴的，即承認(rèn)原告變動既存的行律關(guān)系的請求，此判決為形成判決。原告敗訴的，即否認(rèn)原告變動法律關(guān)系的請求，從本質(zhì)上講，判決維持了行律關(guān)系的現(xiàn)狀，所以此判決應(yīng)為確認(rèn)判決。形成之訴的目的在于請求判決變更目前存在的法律狀態(tài)。在作出的形成判決生效之前，原來的法律狀態(tài)（法律關(guān)系）仍然存在。形成判決，其形成力于判決生效時發(fā)生，不需要強(qiáng)制執(zhí)行就自動發(fā)生法律關(guān)系變動的效果。

2．判決的形成力與既判力主觀范圍

既判力的主觀范圍，亦稱為人的范圍，是指既判力究竟在誰與誰之間有爭執(zhí)時發(fā)生作用的問

〔30〕

在民事訴訟法上，既判力主觀范圍的界定遵循題，系就既判力之作用范圍定其人的界限。

“既判力相對性”原則，即既判力限于在受判決約束的當(dāng)事人之間發(fā)生作用。而形成之訴的原告

勝訴后獲得的形成判決具有形成力，通常具有對世的效力。這是因為“由于牽涉到多數(shù)人的利害關(guān)系，因此也需要特別強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系的劃一性，故而基于這種訴訟的形成判決在多數(shù)情形下都

〔31〕。具有對世效力”

既判力與形成力都是行政撤銷訴訟判決具有的效力，區(qū)別是二者在行政訴訟判決效力體系中

發(fā)揮不同的作用。行政撤銷訴訟判決既判力主觀范圍的確定，同樣應(yīng)遵循“既判力相對性”原則。在行政撤銷訴訟中，對訴訟標(biāo)的作出的判決，其僅在當(dāng)事人及法律明確規(guī)定的第三人之間產(chǎn)生效力。因為裁判是以當(dāng)事人間言辭辯論時提出的主張為基礎(chǔ)，由于案外人沒有參加訴訟，從而實際上喪失了提出主張和攻擊防御的機(jī)會，因此，對訴訟標(biāo)的作出的判決，其既判力僅于訴訟當(dāng)事人之間發(fā)生作用。但是，在行政訴訟法上，違法行政行為一經(jīng)撤銷，即溯及既往地失去效力，原有的行律關(guān)系不復(fù)存在。從而，任何人都可以主張該行政行為被撤銷或變更

?！捌浜笕魏畏申P(guān)系，包括當(dāng)事人與第三人間，甚至一般第三人與第三人法律關(guān)系，皆的事實

須以該行政處分或決定被撤銷或變更之事實為基礎(chǔ)。因此，形成判決之形成效力，為一種對世效〔32〕”力。因此，從既判力確定原則的標(biāo)準(zhǔn)定性，并不是撤銷判決所裁判的訴訟標(biāo)的，對任何第三人都可發(fā)生效力，而是撤銷判決所變更的法律關(guān)系，即被判決撤銷的行政行為不再存在的事實，具有對世效力。

3．判決的形成力與執(zhí)行力

給付訴訟的主要目的在于實現(xiàn)原告的給付請求權(quán)，通過判決被告向原告為一定的給付，從而立法賦予給付判決執(zhí)行力。而行政撤銷訴訟作為形成訴訟的一種，并不具有執(zhí)行力。但是，在行政撤銷訴訟中，被撤銷的行政行為通常具有負(fù)擔(dān)的內(nèi)容，如對罰款、沒收行政行為的撤銷。

：《既判力之研究》，三民書局1991年版，第115、116頁。〔30〕駱永家，高橋宏志書，第62頁?！?1〕前引〔10〕，翁岳生書，第1338頁?！?2〕前引〔15〕

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——基于傳統(tǒng)訴訟類型“三分說”之思考論行政撤銷訴訟的性質(zhì)—

行政撤銷判決的效力在于排除侵害行為（如作出沒收財產(chǎn)的行政行為），對行政行為所造成的侵

害后果，即違法行政行為所造成事實上的不利益狀態(tài)（如沒收的財產(chǎn)）的排除，則不是行政撤銷判決所涵蓋的范圍。事實上，后者屬于行上“結(jié)果除去請求權(quán)的作用范圍。所謂公法上的結(jié)果除去請求權(quán)，是指對于行政行為所造成的、且仍持續(xù)存在的不法結(jié)果，作為受害方的相對人或第三人請求行政機(jī)關(guān)排除該事實狀態(tài)的行上的實體權(quán)利。在設(shè)有負(fù)擔(dān)的行政行為被撤銷后，相對人即對行政機(jī)關(guān)享有后果排除請求權(quán)，要求行政機(jī)關(guān)返還財產(chǎn)，恢復(fù)原狀等。關(guān)于行政行為后果排除的請求及作用方式，屬于相對人及第三人行政實體法上的權(quán)利，我國目前學(xué)理界尚未展開系統(tǒng)的研究。

本文認(rèn)為，基于訴訟經(jīng)濟(jì)之考量，并避免裁判結(jié)果相互抵觸，對于有負(fù)擔(dān)內(nèi)容的行政行為，原告在提起撤銷訴訟的同時，可以一并提出訴訟請求。例如，違法吊銷營業(yè)許可并據(jù)此沒收營業(yè)執(zhí)照，當(dāng)事人在提起撤銷訴訟的同時，也可同時提起給付訴訟請求要求其返還所沒收的營業(yè)執(zhí)照?；貧w到行政撤銷訴訟判決的形成力，形成之訴其目的和效力旨在形成一定的法律效果，對于形成判決所衍生的給付請求權(quán)，屬于附隨于判決所形成的法律關(guān)系，其并非形成之訴的效果和目的。形成判決的效力并不因隨后產(chǎn)生的給付請求權(quán)是否得到履行而改變。

四、結(jié)論與展望

行政訴訟的程序設(shè)計對訴訟判決的形成具有決定性影響，同時，也決定了訴訟功能發(fā)揮作用的空間。目前圍繞行政撤銷訴訟的“程序同一性”的制度設(shè)計，在應(yīng)對逐漸增多的給付訴訟、確認(rèn)訴訟以及新型訴訟案件時已顯得力不從心。行政訴訟程序結(jié)構(gòu)的單一化，在一定程度導(dǎo)致了程序功能的混同。行政訴訟法的修改與完善，在程序的設(shè)計定位上，應(yīng)由目前的“程序同一性”向“程序差異性”轉(zhuǎn)變。行政撤銷訴訟作為訴訟類型的基本形態(tài)，其性質(zhì)屬于形成訴訟。行政撤銷訴訟，在起訴期間、原告資格判斷、舉證責(zé)任、違法行為的判斷基準(zhǔn)時、判決形式、判決效力等方面與其他訴訟類型不同。并且，作為審理與裁判對象的訴訟標(biāo)的也有其差異性。未來行政訴訟法的修改，應(yīng)明確規(guī)定行政訴訟的基本類型，并根據(jù)不同訴訟類型的結(jié)構(gòu)差異，分設(shè)訴訟程序，以程序的精細(xì)化與多元化為目標(biāo)。

在學(xué)理研究方面，由于行政訴訟與民事訴訟具有若干共享的訴訟規(guī)則，因而在該領(lǐng)域的比較研究并不鮮見。需要明確的是，民事訴訟是以給付訴訟為核心的程序構(gòu)造，而行政訴訟則是以撤銷訴訟為核心的程序構(gòu)造。因此，在對兩大訴訟制度進(jìn)行比較研究時，不能忽略這一前提問題。對行政撤銷訴訟的制度設(shè)計，可以參照民事訴訟法上形成訴訟的相關(guān)法理與程序制度，通過制度比較發(fā)現(xiàn)其共同的訴訟機(jī)理以及各自的差異性構(gòu)造。行政撤銷訴訟作為行政訴訟的基礎(chǔ)制度，在行政訴訟結(jié)構(gòu)中具有重要的作用。有關(guān)行政撤銷訴訟的理論與實踐進(jìn)的深入解析，對我國行政訴訟理論體系的完善、行政訴訟法的修改以及行政審判實踐的指引，具有重要意義。對此，實務(wù)界與理論界還需加強(qiáng)交流、共同努力。

責(zé)任編輯：魯鵬宇

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