持股平臺(tái)股東人數(shù)穿透性審查問題的初探

在新三板業(yè)務(wù)中，擬掛牌公司的控股股東為了實(shí)現(xiàn)員工激勵(lì)或眾籌融資，經(jīng)常會(huì)采取“持股平臺(tái)”持股這種方式。究其初衷，一來可以實(shí)現(xiàn)激勵(lì)和融資，同時(shí)通過控股股東控制的普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的設(shè)計(jì)又不致喪失對(duì)擬掛牌公司的控制權(quán)。

問題是，根據(jù)《非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號(hào)——股東人數(shù)超過200人的未上市股份有限公司申請(qǐng)行政許可有關(guān)問題的審核指引》（下稱《4號(hào)指引》）第三條第（一）款規(guī)定，股份公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在通過“持股平臺(tái)”間接持股的安排以致實(shí)際股東超過200人的，應(yīng)當(dāng)將間接持股轉(zhuǎn)為直接持股，再申請(qǐng)核準(zhǔn)，即必須實(shí)施股東人數(shù)的穿透性審查。

如此，當(dāng)擬掛牌公司需要實(shí)施股權(quán)激勵(lì)和多輪融資又不希望經(jīng)歷關(guān)于公開發(fā)行的嚴(yán)格的核準(zhǔn)程序時(shí)，是否有法律途徑可以避開這種穿透性審查

一、《4號(hào)指引》關(guān)于穿透性審查的特別規(guī)定

《4號(hào)指引》第三條第（二）款特別規(guī)定：以私募股權(quán)基金、資產(chǎn)管理計(jì)劃以及其他金融計(jì)劃進(jìn)行持股的，如果該金融計(jì)劃是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)設(shè)立并規(guī)范運(yùn)作，且已經(jīng)接受證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管的，可不進(jìn)行股份還原或轉(zhuǎn)為直接持股。

也就是說，以依法設(shè)立并已經(jīng)接受監(jiān)管的私募股權(quán)基金、資管計(jì)劃和其他金融計(jì)劃作為持股平臺(tái)的持股安排，可以無需穿透性審查和無需還原處理。

二、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》關(guān)于穿透性審查的規(guī)定解讀

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（下稱《私募管理辦法》）第三章第十三條第二款規(guī)定：以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計(jì)算投資者人數(shù)。

但是，符合下列規(guī)定的投資者投資私募基金的，不再穿透核查最終投資者是否為合格投資者和合并計(jì)算投資者人數(shù)：

（一）社會(huì)保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會(huì)公益基金；

（二）依法設(shè)立并在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的投資計(jì)劃；

（四）中國規(guī)定的其他投資者。

根據(jù)上述法規(guī)規(guī)定，需要進(jìn)行穿透性審查必須具備以下條件：

1、作為私募基金的投資者必須是非法人形式的投資者；

2、必須是合伙企業(yè)等非法人形式的投資者將所募集資金又投入到某一私募基金時(shí)才需要穿透性審查，而不是對(duì)尚未投資到私募基金的單純合伙企業(yè)都需要進(jìn)行穿透審查。

三、擬掛牌公司的員工持股平臺(tái)是否必須遵守合格投資者的規(guī)定

其實(shí)，擬掛牌公司的員工持股平臺(tái)主要擔(dān)負(fù)員工激勵(lì)功能，但同時(shí)亦具有通過向員工集資以實(shí)現(xiàn)融資的功能。

從上述意義上講，員工持股平臺(tái)是否必須遵守合格投資者的規(guī)定呢

這要從以下兩個(gè)方面進(jìn)行考察：

1、擬掛牌公司是否屬于私募基金

除非擬掛牌公司是私募基金性質(zhì)的公司，否則，一般擬掛牌公司都是以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的實(shí)體企業(yè)，不以證券投資活動(dòng)為目的，故而一般擬掛牌公司不是私募基金。

既然擬掛牌公司不是私募基金，那么持有擬掛牌公司部分股權(quán)的持股平臺(tái)，自然不適用《私募管理辦法》關(guān)于合格投資者的規(guī)定。

2、員工持股平臺(tái)是否為非法人形式

（1）以有限合伙形式存在的員工持股平臺(tái)，具有非法人形式的特征。若擬掛牌公司同時(shí)具備私募基金的特征，則該種以有限合伙形式存在的持股平臺(tái)，其持股人（合伙人或股東）必須具備合格投資者的法定要求；

（2）以公司形式存在的員工持股平臺(tái)，不具有非法人形式的特征。此時(shí)，無論擬掛牌公司是否具備私募基金的特征，持股平臺(tái)的持股人均無需具備合格投資者的法定要求。

四、持股平臺(tái)是否必須遵守穿透性審查并合并計(jì)算投資者的規(guī)定

根據(jù)《4號(hào)指引》的規(guī)定，持股平臺(tái)必須進(jìn)行穿透性審查，除非持股平臺(tái)為依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)設(shè)立并規(guī)范運(yùn)作且已經(jīng)接受證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管，否則持股平臺(tái)必須遵守穿透性審查并合并計(jì)算投資者人數(shù)。

作為持股平臺(tái)的有限合伙企業(yè)或公司，當(dāng)然具備依法設(shè)立和規(guī)范運(yùn)作的條件；但問題是，如何判斷平臺(tái)是否已經(jīng)接受監(jiān)管呢

結(jié)合《私募管理辦法》關(guān)于基金業(yè)協(xié)會(huì)的職責(zé)和不再穿透審查和合并計(jì)算投資額和人數(shù)的規(guī)定（詳見第十三條）可知，“已經(jīng)接受證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管”應(yīng)該是指作為持股平臺(tái)的投資計(jì)劃（包括公司型和合伙型）已在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案。

因此，若需以平臺(tái)持股的方式規(guī)避穿透性審查和合并計(jì)算投資者的規(guī)定，必須將該等持股平臺(tái)（有限合伙或公司）到基金業(yè)協(xié)會(huì)備案。

五、持股平臺(tái)備案的要求

根據(jù)《私募投資基金管理人登記及基金備案管理暫行辦法》（下稱基金備案管理辦法）第11-13條規(guī)定，作為持股平臺(tái)的私募基金具有在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的可行性。

根據(jù)基金備案管理辦法第十三條，私募基金備案材料完備且符合要求的，基金業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)自收齊備案材料之日起20個(gè)工作日內(nèi)，以通過網(wǎng)站公示私募基金基本情況的方式，為私募基金辦結(jié)備案手續(xù)。

綜上，只要私募基金符合備案的相關(guān)要求，應(yīng)該可以通過備案而繞開穿透性審查和合并計(jì)算股東人數(shù)的規(guī)制。